Ein Cent macht den Unterschied

Ob ein öffentlicher Bauauftrag für 5.350.000 Euro oder 5.349.999,99 Euro an einen Bieter vergeben wird, hat erhebliche Auswirkungen auf den Rechtsschutz. Während die Vergabe eines Bauwerks ab 5.350.000 Euro einem effektiven vergaberechtlichen Rechtsschutz unterliegt, der die unrechtmäßige Vergabe an einen Mitbewerber unterbinden kann, besteht dieser für Aufträge unterhalb dieses Schwellenwertes nicht. Der BDI fordert eine Angleichung.

Wirksamer Rechtsschutz für nicht einmal fünf Prozent aller öffentlichen Aufträge

Ein effektiver vergaberechtlicher Primärrechtsschutz existiert derzeit nur für öffentliche Aufträge mit einem Auftragswert ab 5,35 Millionen Euro im Baubereich und für Konzessionen, ab 214.000 Euro für Liefer- und Dienstleistungsaufträge, ab 428.000 Euro für Liefer- und Dienstleistungsaufträge von Sektorenauftraggebern sowie im Verteidigungsbereich und ab 139.000 Euro für Liefer- und Dienstleistungen oberster und oberer Bundesbehörden. Dieser sogenannte Oberschwellenbereich erfasst nicht einmal fünf Prozent aller öffentlichen Aufträge. Bei Aufträgen unterhalb dieser EU-Schwellenwerte (Unterschwellenaufträge), die circa 95 Prozent aller Ausschreibungen ausmachen, erfolgt lediglich ein Verweis auf den wenig effektiven Zivilrechtsweg, wenn der Bieter überhaupt Kenntnis vor der Zuschlagserteilung erlangt. Dies ist inakzeptabel.

Effektiven vergaberechtlichen Rechtsschutz auch für kleine Auftragsvergaben einführen

Unternehmen benötigen einen effektiven vergaberechtlichen Rechtsschutz für Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte. Dies würde die Wettbewerbsbedingungen zugunsten des Mittelstandes stärken. Denn insbesondere kleine und mittlere Unternehmen sind betroffen, da sie sich häufig an öffentlichen Aufträgen mit geringeren Volumina beteiligen. Die Bundesregierung sollte sich hier ein Beispiel an anderen EU-Mitgliedstaaten nehmen, die bereits seit langem über einen effektiven Rechtsschutz im Unterschwellenbereich verfügen.

Beliebigkeit des effektiven Rechtsschutzes aufheben

Für die Angleichung des Rechtsschutzes im Ober- und Unterschwellenbereich sprechen viele Faktoren. Einer ist die Änderung der EU-Schwellenwerte, die turnusmäßig alle zwei Jahre erfolgt. Beispielsweise galt im Jahr 2013 noch ein Schwellenwert für Bauaufträge von fünf Millionen Euro, während er im Jahr 2017 schon 5,225 Millionen Euro betrug und seit dem 1. Januar 2020 auf 5,35 Millionen Euro erhöht wurde. Die Koppelung eines effektiven Vergaberechtsschutzes an die Schwellenwerte führt somit dazu, dass ein Auftragswert, der vor der Anpassung noch oberhalb der Schwellenwerte lag, nach der Anpassung darunter liegen kann. Dies hat zur Folge, dass effektiver Rechtsschutz nicht mehr gewährt wird. Diese Beliebigkeit ist nicht nachvollziehbar und daher aufzuheben.

Qualität öffentlicher Ausschreibungen verbessern

Ein effektiver vergaberechtlicher Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich kann zudem zu einer sorgfältigeren Vorbereitung der Auftragsvergaben anhalten und damit zu einer Qualitätsverbesserung öffentlicher Ausschreibungen führen. Dies hat die Entwicklung seit Einführung des effektiven Rechtsschutzes im Oberschwellenbereich eindrucksvoll belegt.

„Kirchturmpolitik“ beenden

Die derzeitige Rechtslage ohne einen effektiven Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich befördert Vergaben im Sinne einer „Kirchturmpolitik“, da bei Verstößen gegen Vergabevorschriften keine Sanktionen drohen. Wer die Grundsätze über Wettbewerb, Transparenz und Nichtdiskriminierung ernst nimmt, muss für eine Beendigung dieses Zustandes eintreten.

Was macht einen wirksamen Rechtsschutz im Vergaberecht aus?

Unabdingbare Faktoren für einen effektiven Rechtsschutz im Unterschwellenvergaberecht sind: eine Vorabinformation über zu vergebende öffentliche Aufträge, das Verhindern des Zuschlags vor der Entscheidung einer Nachprüfungsinstanz (Suspensiveffekt), der Untersuchungsgrundsatz und ein Akteneinsichtsrecht sowie eine kurze Verfahrensdauer. Hinzu kommt die kurze Dauer vor den Vergabenachprüfungsinstanzen (Vergabekammern/Vergabesenate der Oberlandesgerichte). Ihre Zuständigkeit soll auch für Unterschwellenaufträge begründet werden. Damit kann die dort vorhandene Expertise genutzt und eine zersplitterte Rechtswegzuständigkeit für gleich gelagerte Sachverhalte mit gleichen vergaberechtlichen Anforderungen vermieden werden.