4. Investitionsschutz

Was ist Investitionsschutz/ISDS?

Ist Investitionsschutz etwas Neues?

Welche Reformen fordert der BDI?

Sind ISDS-Verfahren intransparent?

Kann der Staat auch mit Investitionsschutz noch Politik im Sinne des Allgemeinwohls gestalten?

Profitieren vom Investitionsschutz nur große Konzerne?

Müssen wir mit einer Klagewelle US-amerikanischer Investoren rechnen, wenn TTIP ein Investitionskapitel enthält?

Sind Schiedsgerichte nicht immer investorenfreundlich?

Wie steht der BDI zu dem Vorschlag, ein multilaterales Schiedsgericht zu schaffen?

Wie steht der BDI zum Vorschlag der EU-Kommission für einen reformierten Investitionsschutz in TTIP?

Was ist Investitionsschutz/ISDS?

Auslandsinvestitionen sind zentral für den Erfolg der deutschen Wirtschaft. Denn die deutschen Industrieunternehmen sind überwiegend global aufgestellt. Der Auslandsumsatz, den deutsche Unternehmen über ihre Investitionen erwirtschaften, übertrifft die deutschen Exporte um über das Doppelte (2013: 2,4 Bio. Euro vs. 1,1 Bio. Euro). Völkerrechtliche Investitionsförder- und Schutzverträge (IFV) bieten Schutz vor politischen Risiken, die ein Investor im Ausland eingeht. Wirtschaftliche Risiken sind nicht abgedeckt. Bei Vertragsbruch kann ein ausländischer Investor den Staat, in dem er investiert hat, vor einem internationalen Schiedsgericht verklagen (Investor-Staat-Schiedsverfahren, ISDS). Der Schutz von Investitionsförder- und Schutzverträgen umfasst:

  • Diskriminierungsverbot
    Ein ausländischer Investor darf nicht schlechter gestellt werden als ein einheimischer Investor (Inländerbehandlung, engl.: national treatment). Außerdem darf ein ausländischer Investor nicht schlechter gestellt werden als Investoren aus anderen Herkunftsländern (Meistbegünstigung, engl.: most favored nation treatment).
  • Schutz vor kompensationsloser Enteignung
    Ausländische Investoren dürfen weder direkt noch indirekt enteignet werden, ohne dafür zeitgerecht kompensiert zu werden.
  • Schutz vor ungerechter und unbilliger Behandlung
    Das Prinzip der gerechten und billigen Behandlung ist unter anderem verletzt, wenn dem Investor der nationale Rechtsweg oder rechtliches Gehör verweigert wird, wenn er politisch unter Druck gesetzt oder genötigt oder wenn er willkürlich behandelt wird.  
  • Freien Kapitaltransfer
    Dadurch wird sichergestellt, dass der Investor etwa Gewinne aus der Investition oder Kompensationszahlungen im Zuge einer Enteignung in sein Heimatland transferieren kann.
    Die Schiedsgerichte können die Maßnahmen des Staates nicht für ungültig erklären, aber dem Investor Schadenersatz zusprechen.

Ist Investitionsschutz etwas Neues?

Nein. Deutschland hat im Jahr 1959 mit Pakistan den ersten bilateralen Investitionsvertrag (IFV) weltweit abgeschlossen. Heute verfügt Deutschland mit 129 gültigen IFV über die größte Anzahl dieser Verträge, gefolgt von China und der Schweiz. Weltweit gab es bis Ende 2015 laut der UNCTAD 3325 abgeschlossene IFV. Die UNCTAD-Datenbank zählt 696 ISDS-Streitfälle bis Ende 2015. Deutsche Investoren haben bisher 51 Klagen auf Grundlage dieser IFV eingeleitet. Gegen Deutschland wurde bisher dreimal geklagt.

Klagen treten häufig in Wirtschaftssektoren mit starker staatlicher Intervention auf wie etwa der Versorgung mit Gas und Strom (19 Prozent), im Bergbau (16 Prozent) und in der Finanzwirtschaft (9 Prozent) (Fälle bis Ende 2014).

Aus Sicht des BDI sollte TTIP dazu genutzt werden, Investitionsschutzverträge und Schiedsgerichtsverfahren zu reformieren und zu modernisieren.

Welche Reformen fordert der BDI?

Wichtige Voraussetzungen für eine Erhöhung von Legitimität und Akzeptanz von Investitionsschutz und ISDS sind:

  • Schutz der Regulierungshoheit
    Es muss klar geregelt sein, dass Gesetze und Regulierungen, die Staaten im Allgemeinwohl erlassen, nicht angegriffen werden können, solange sie nicht-diskriminierend und ohne Willkür angewendet werden. Der TTIP-Vorschlag der Europäischen Kommission für ein TTIP-Investitionskapitel sowie die Freihandelsabkommen mit Kanada (CETA) und Vietnam sehen einen umfassenden Schutz der Regulierungshoheit des Staates vor.
  • Präzisierung von RechtbegriffenIn älteren IFV – auch denen Deutschlands – sind viele zentrale Rechtbegriffe nicht präzise definiert. Dazu zählt beispielsweise der Begriff der indirekten Enteignung oder der gerechten und billigen Behandlung. In neueren IFV wie im Handelsabkommen der EU mit Kanada, mit Vietnam, aber auch im Verhandlungsvorschlag der Europäischen Kommission für ein Investitionskapitel in TTIP wurden diese Begriffe bereits deutlich enger definiert. Entsprechend diesem reformierten Standard greift Investitionsschutz etwa erst dann, wenn eine Maßnahme des Gaststaats offenkundig unverhältnismäßig (manifestly excessive) ist. Ungerechte und unbillige Behandlung liegt nur dann vor, wenn der Rechtsweg verwehrt wird, wenn offenkundige Willkür seitens des Gastlands vorliegt oder wenn der Investor gezielt diskriminiert wurde. Dem Investitionsschutz werden also klare, nachvollziehbare Grenzen gesetzt.
  • Transparente Verfahren
    Weil ISDS-Verfahren öffentliche Interessen betreffen, müssen Schiedsverfahren transparent sein. Maßstab für künftige IFVs sind die Transparenzregeln der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL). Danach werden Verhandlungsdokumente offen gelegt und Anhörungen finden öffentlich statt, wobei Geschäftsgeheimnisse geschützt werden können.
  • Schutz vor unseriösen Klagen
    Missbräuchliche und offensichtlich ungerechtfertigte Klagen sollten verhindert werden. Auch wenn am Ende der Staat gewinnt, schafft doch jede Klage Kosten und bindet Mittel. Schon heute enthalten ISDS-Verfahren daher Mechanismen, um unseriöse Klagen zu verhindern. Dies kann gestärkt werden, beispielsweise durch das „Verlierer-zahlt-Prinzip“ oder durch Vorprüfungen.
  • Qualifikation und die Integrität der Schiedsrichter
    Künftige IFV müssen hohe Anforderungen an die Qualifikation und Unabhängigkeit der Schiedsrichter stellen. Eine Liste möglicher Richter, von denen die Streitparteien wählen können, sowie ein Code of Conduct sind Möglichkeiten, dies sicherzustellen.
  • Berufungsverfahren
    Ein Beitrag zur Verbesserung der demokratischen Legitimität von IFV wäre es auch, ein Berufungsverfahren vorzusehen. Vorbild einer Berufungsinstanz könnte der Appellate Body der WTO sein. Der TTIP-Vorschlag der Europäischen Kommission für ein TTIP-Investitionskapitel sowie CETA und das Freihandelsabkommen mit Vietnam sehen Berufungsverfahren für Investitionsstreitigkeiten vor.

 

Sind ISDS-Verfahren intransparent?

Transparenzanforderungen an ISDS-Verfahren unterscheiden sich zurzeit zwischen den weltweit bestehenden IFV. Dabei müssen ISDS-Verfahren ein bestimmtes Maß an Transparenz aufweisen. Da der Staat einer Schadenersatzanforderung ausgesetzt ist, hat insbesondere die Öffentlichkeit in dem angeklagten Staat ein legitimes Interesse am Fortgang der Verfahren.

Die Vereinten Nationen haben am 1. April 2014 nach dreijährigen Verhandlungen die neuen Transparenzregeln der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL) verabschiedet. Die Bundesregierung hat sich diesen Regeln anschlossen und will sie in bestehenden und künftigen IFV verankern. Sie sehen unter anderem vor:

  • Die Einreichung einer ISDS-Klage muss öffentlich gemacht werden;
  • Dokumente des Verfahrens müssen veröffentlicht werden;
  • Eingaben beziehungsweise Anhörungen Dritter (z.B. NGOs) werden ermöglicht;
  • Vertrauliche Informationen sollen weiterhin geschützt sein (z.B. Geschäftsgeheimnisse).

Neue US-amerikanische IFV und CETA enthalten bereits Transparenzvorschriften, die den UNCITRAL-Regeln ähneln. Auch der TTIP-Vorschlag der Europäischen Kommission für ein TTIP-Investitionskapitel sowie CETA und das Freihandelsabkommen mit Vietnam erfüllen diese Transparenzstandards. Der BDI fordert, dass die UNCITRAL-Regeln in zukünftigen Schiedsgerichtsverfahren Anwendung finden. Das ist ein weiterer Schritt in Richtung eines modernen Investorenschutzes. Allerdings müssen Schiedsverfahren wie jedes Gerichtsverfahren Geschäftsgeheimnisse und Persönlichkeitsrechte schützen.

Kann der Staat auch mit Investitionsschutz noch Politik im Sinne des Allgemeinwohls gestalten?

Das Recht, Gesetze und Regulierungen zum Schutz des Allgemeinwohls zu erlassen, wird auch durch einen in TTIP vereinbarten Investitionsschutz und ein Investor-Staats-Schiedsverfahren (ISDS) nicht geschwächt. Dies gilt, sofern der Staat den Investor dabei nicht entschädigungslos enteignet, nicht diskriminiert und nicht gegen das Prinzip der gerechten und billigen Verhandlung verstößt. Nur, wenn diese Garantien gebrochen werden, kann geklagt werden. Da diese Prinzipien in modernen Investitionsschutzverträgen sehr eng definiert sind und im Einklang mit der Rechtslage in Deutschland stehen, wird der politische Spielraum durch Investitionsschutzverträge nicht zusätzlich eingeschränkt. Durch den Investitionsschutz kann sich der Investor weder den Marktzugang „erklagen“, noch kann er „niedrigere Standards“ durch ein Investor-Staats-Schiedsverfahren durchsetzen.

Staaten können ihre Handlungsfähigkeit außerdem durch die Vertragsgestaltung zusätzlich absichern. Das "right to regulate" kann insbesondere zum Schutz von Gesundheit, Umwelt oder der öffentlichen Ordnung ausdrücklich gewährleistet werden. Neuere Investitionsschutzverträge schützen auf diese Weise explizit die gesetzgeberische Souveränität des Staates. In CETA wird in der Präambel klargestellt, dass der Vertrag die Parteien nicht einschränkt, berechtigte Gemeinwohlziele zu verfolgen. Der TTIP-Vorschlag der Europäischen Kommission für ein TTIP-Investitionskapitel, CETA und das Freihandelsabkommen mit Vietnam weisen umfangreiche Regelungen zur Sicherung der Regulierungshoheit der Staaten vor.

Allerdings sollte bei künftigen Abkommen ausgeschlossen sein, dass die Staaten diese umfangreichen Rechte ausnutzen, um ausländische Investoren zu diskriminieren. Staatliche Maßnahmen sollten immer in einem angemessenen Verhältnis zu den legitimen politischen Zielen stehen.

Profitieren vom Investitionsschutz nur große Konzerne?

Für kleine und mittlere Unternehmen ist das größte Hemmnis für Direktinvestitionen im Ausland die fehlende Rechtssicherheit im Gastland. Gerade diese Unternehmen sind es ja, die sich im Gegensatz zu Großkonzernen schwerer gegen Diskriminierungen wehren können. Investitionsschutzverträge können gerade für sie ein wichtiger Faktor sein, der die Investitionsentscheidungen beeinflusst. Investitionsschutzverträge verbessern die politischen Rahmenbedingungen eines Landes für Investitionen, in dem sie die Sicherheit, Transparenz, Stabilität und Vorhersehbarkeit erhöhen. Sie stärken das Vertrauen in das Zielland und senken die politischen Risiken. IFV sind deshalb insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen von Vorteil. Laut einer Studie der OECD haben in 22 Prozent der betrachteten Fälle (die Studie untersucht 50 ICSID- und 45 UNCITRAL-Fälle) kleine Unternehmen oder Individuen Klage eingereicht. Dass kleine Unternehmen aber insgesamt weniger häufig klagen als größere Unternehmen, überrascht nicht, da sie vergleichsweise weniger im Ausland investieren.

Gerade kleinen und mittleren Unternehmen sollte den Gang zur Rechtsprechung beim Schiedsgerichtshof offen stehen, wenn sie grob unfair behandelt oder diskriminiert wurden. Der TTIP-Vorschlag der EU-Kommission sieht deshalb vereinfachte Verfahren für KMU vor.

Müssen wir mit einer Klagewelle US-amerikanischer Investoren rechnen, wenn TTIP ein Investitionskapitel enthält?

ISDS-Klagen sind für Unternehmen meist das allerletzte Mittel, um Konflikte mit Staaten beizulegen. Kein Unternehmen möchte in einem Markt, im dem es erfolgreich sein möchte, mit dem Staat in Streit geraten - zumal die Regierung oft ein wichtiger Kunde ist. Deshalb gab es bisher weltweit auch nur 696 ISDS-Klagen – obwohl weltweit über 3.300 Investitionsverträge abgeschlossen wurden. Außerdem muss eine Investition angesichts des hohen Aufwands von ISDS-Verfahren ein gewisses Volumen aufweisen, damit eine Klage sinnvoll erscheinen kann.

Die Vergangenheit zeigt außerdem, dass US-Investoren nicht klagefreudiger sind als europäische Investoren: Die klagenden Unternehmen kamen bis einschließlich 2015 zum Großteil aus der EU (56,5 Prozent), die damit etwa doppelt so häufig klagten als Investoren aus den USA (19,8 Prozent). Auch wurde der Großteil der bis Ende 2015 eingereichten Klagen gegen EU-Mitgliedstaaten nicht von US-amerikanischen Investoren initiiert (11 der 166 Fälle gegen EU-Mitgliedstaaten), sondern von Investoren aus anderen EU-Mitgliedstaaten (130 der 166 Fälle). (UNCTAD-Datenbank von April 2016.)

Sind Schiedsgerichte nicht immer investorenfreundlich?

Es werden deutlich mehr Fälle zugunsten des Staates entschieden als zugunsten des Investors. Nur 27 Prozent aller Investitionsklagen wurden bis Ende 2015 zugunsten der Investoren entschieden, bei den Klagen gegen EU-Länder waren es lediglich 20 Prozent. Gegen Deutschland hat bisher noch kein Investor eine ISDS-Klage gewonnen.

Wie steht der BDI zu dem Vorschlag, ein stehendes, multilaterales Schiedsgericht zu schaffen?

Dem Vorschlag, ein stehendes Investitionsgericht in TTIP zu etablieren, steht der BDI offen gegenüber. Diese Idee, wie sie von der Europäischen Kommission für TTIP vorgeschlagen und im Handelsabkommen mit Vietnam schon umgesetzt wurde, verfolgt das Ziel, die Qualität der Rechtsprechung zu erhöhen. Besonders die Kontinuität der Rechtsprechung könnte dadurch im Vergleich zu den bisher üblichen ad-hoc Schiedsgerichten erhöht werden. Wie die bisher üblichen Schiedsgerichte wäre auch ein solcher Schiedsgerichtshof lediglich dazu ermächtigt, nachweislich geschädigten Investoren einen Schadenersatz zuzusprechen. Auf Regierungshandeln, Rechtssetzung oder Rechtsprechung – gleichgültig ob auf europäischer oder nationaler Ebene – hätte auch solch ein Gremium keinen Einfluss.

Ein Schiedsgerichtshof müsste außerdem folgenden Kriterien gerecht werden:

  • Das Verfahren sollte weiterhin Investor-Staat-Verfahren bleiben, und nicht zu einem Staat-Staat-Verfahren abgeändert werden.
  • Das Gericht darf nicht der Jurisdiktion der Vertragspartner des Investitionsschutzvertrags unterliegen.
  • Das Gericht sollte möglichst auf bestehende internationale Strukturen der Schiedsgerichtbarkeit (ICSID, UNCITRAL, etc.) aufbauen.
  • Die Überlegungen zu einem stehenden Gerichtshof dürfen nicht dafür genutzt werden, ISDS aus TTIP zu entfernen oder die Folge haben, dass das TTIP-Verhandlungsmandat neu verhandelt werden muss.
  • Ein solches Gericht darf zudem den multilateralen Prozess nicht unterminieren und sollte daher über die USA und die EU hinaus offen für andere Parteien sein.

Als Fernziel wäre ein multilateraler Investitionsgerichtshof zu begrüßen. Die Kontinuität der Rechtsprechung könnte dadurch zusätzlich erhöht und Kosten gesenkt werden. Die EU-Kommission sieht in ihrem Vorschlag für TTIP diese Möglichkeit für die Zukunft vor.

Wie steht der BDI zum Vorschlag der EU-Kommission für einen reformierten Investitionsschutz in TTIP?

Viele Gestaltungsvorschläge der EU-Kommission sind zu begrüßen. Einige wurden in den obenstehenden Antworten bereits erwähnt und behandelt. Beispielsweise könnten die Formulierungsvorschläge zur Definition von fairer und gerechter Behandlung oder zu direkter und indirekter Enteignung die Berechenbarkeit der Rechtsprechung und die Akzeptanz des Systems verbessern. Positiv am Vorschlag der EU-Kommission ist auch, dass er eine Schirmklausel für das TTIP-Investitionskapitel enthält. Zu begrüßen ist weiterhin, dass der TTIP-Vorschlag die Regulierungshoheit des Staates absichern will. Ein Fortschritt ist auch die Einführung eines Berufungsmechanismus. Dem Vorschlag, ein stehendes Investitionsgericht in TTIP zu etablieren, steht der BDI offen gegenüber.

Es gibt allerdings auch deutlichen Verbesserungsbedarf. Nachbesserungen sind unter anderem bei den materiellen Schutzstandards notwendig. Es sollte beispielsweise ein Gleichgewicht zwischen dem Recht des Staates auf Regulierung und den Rechten der Investoren gefunden werden. Zudem könnte die vorgeschlagene Bestellung der Richter des permanenten Investitionsgerichtshofs zu einer Politisierung des Verfahrens führen, was unter allen Umständen vermieden werden muss.

Der BDI hat die Stärken und Schwächen des Reformvorschlags im Detail bewertet. Die Bewertung finden Sie hier.